某物流公司虚开增值税专用发票案
安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2019）皖02刑终41号
原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐久仁，男，1970年4月13日出生，汉族，高中文化，案发前系繁昌县繁建物流有限公司法定代表人、繁昌县宇顺物流有限公司实际负责人，住江苏省常州市钟楼区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年6月30日被羁押于常州市看守所，同年7月1日被繁昌县公安局刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于繁昌县看守所。
辩护人奚玮，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。
辩护人唐海，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。
原审被告单位繁昌县繁建物流有限公司，地址安徽省繁昌县孙村镇工业园东区。法定代表人唐久仁。
原审被告单位繁昌县宇顺物流有限公司，地址安徽省繁昌县孙村镇工业园东区。法定代表人孙某。
原审被告单位上海启辰物流有限公司，地址上海市浦东新区南汇新城镇芦潮港路1758号1幢8794室。法定代表人周小容。
原审被告人葛庆，女，1977年10月1日出生，汉族，本科文化，代帐会计，户籍地安徽省马鞍山市花山区，现住安徽省马鞍山市雨山区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年7月14日被繁昌县公安局监视居住。
原审被告人孟齐江，男，1972年12月5日出生，汉族，初中肄业，上海启辰物流有限公司实际负责人，住安徽省马鞍山市博望区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年7月25日被繁昌县公安局监视居住，因违反监视居住规定拒不到案，2018年4月12日被上海市公安局浦东分局王港派出所抓获到案，次日被羁押于上海市浦东新区看守所，同年4月17日被繁昌县公安局执行逮捕。现羁押于繁昌县看守所。
原审被告人薛荣，男，1981年10月17日出生，汉族，中专文化，案发前系马鞍山市远大汽车运输有限公司出纳，住安徽省马鞍山市博望区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年7月17日被繁昌县公安局监视居住。
安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人唐久仁、葛庆、孟齐江、薛荣，原审被告单位繁昌县繁建物流有限公司、繁昌县宇顺物流有限公司、上海启辰物流有限公司犯虚开增值税专用发票罪，于2018年11月16日作出（2018）皖0222刑初72号判决。原审被告人唐久仁不服，提出上诉。本院于2019年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年3月7日公开开庭审理了本案。安徽省芜湖市人民检察院指派检察员何茂鑫出庭履行职务，上诉人唐久仁及其辩护人奚玮、唐海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年11月至2016年11月，被告单位繁昌县繁建物流有限公司（以下简称繁建物流公司）法定代表人、繁昌县宇顺物流有限公司（以下简称宇顺物流公司）实际控制人唐久仁在公司没有实际运输业务的情况下，通过葛庆、吴全超、李有才等人的介绍，以收取票面金额（价税合计）3%-5%的开票费的方式，虚开运输业增值税专用发票给上海启辰物流有限公司（以下简称启辰物流公司）、安徽润得物流有限公司、马鞍山凡翔通用设备贸易有限责任公司、常州市一马机械有限公司、常州市国丰机械有限公司、江苏江南精密金属材料有限公司、江苏江南冷轧薄板有限公司、黄骅市骅盛物流有限公司、凤台县会友商贸有限公司、恒天九五重工有限公司、九江常宇化工有限公司、南京润邦金属复合材料有限公司、柳江县龙盛汽车配件有限公司、德州合力佳橡塑制品有限公司共十四家公司，虚开运输业增值税专用发票，开票金额37662167.76元，税额为4169459.45元，税价合计41831627.21元。后经税务机关认证开票金额37404938.26元，认证抵扣税额为4141164.14元，税价合计41546102.4元。其中繁建物流公司虚开运输业增值税专用发票税额为4037096.51元，宇顺物流公司虚开运输业增值税专用发票税额为104067.63元。被告人葛庆介绍他人虚开运输业增值税专用发票，开票金额11231962.23元，税额为1235515.77元，税价合计12467478元。后经税务机关认证开票金额11141421.69元，抵扣税额为1225556.31元，税价合计12366978元。被告人薛荣介绍他人虚开运输业增值税专用发票，开票金额10690000.06元，税额为1175899.94元，税价合计11865900元。后经税务机关认定开票金额10599459.52元，抵扣税额为1165940.48元，税价合计11765400元。被告人孟齐江让他人为自己实际负责的被告单位启辰物流公司虚开运输业增值税专用发票，开票金额10690000.06元，税额为1175899.94元，税价合计11865900元。后经税务机关认定开票金额10599459.52元，抵扣税额为1165940.48元，税价合计11765400元。其具体犯罪事实如下：
一、2015年11月左右，被告人孟齐江在启辰物流公司工作期间，欲替公司从被告人薛荣处购买运输业增值税专用发票，后薛荣找到被告人葛庆，葛庆又找到被告人唐久仁，由唐久仁以繁建物流公司的名义向启辰物流公司出具运输业增值税专用发票交给葛庆，再由葛庆交给薛荣，薛荣再转交给孟齐江。孟齐江按票面金额的5.5%左右支付开票费，薛荣从中收取0.2%左右的好处费，葛庆从中收取0.2%至0.3%的好处费。自2015年11月17日至2016年10月27日，唐久仁以繁建物流公司的名义共为启辰物流公司开具了113份运输业增值税专用发票，税额计1175899.94元，价税合计11865900元。后启辰物流公司将上述增值税专用发票向上海市浦东新区国家税务局进行认证时，1份增值税专用发票被作废，实际认证抵扣了112份增值税专用发票，抵扣税额1165940.48元，价税合计11765400元。
原判认定上述事实，有被告人唐久仁、孟齐江、葛庆、薛荣的供述与辨解，证人何玲、柯烈鸿、张金凤、张晓玲的证言，被告单位营业执照、法人登记信息表、会计凭证、帐册、发票抵扣联、113份运输业增值税专用发票及税务机关认证材料，薛荣、葛庆、何玲微信截图，唐久仁、张晓玲、薛荣、葛庆等人银行帐户，繁建物流公司帐户等证据相互印证予以证实。
二、2015年盛某月，安徽润得物流有限公司会计盛清找到被告人葛庆开具运输业增值税专用发票，2015年11月、2016年11月葛庆通过被告人唐久仁，从繁建物流公司、宇顺物流公司分三次为安徽润得物流有限公司虚开运输业增值税专用发票8份，税额44523.03元，价税合计449278元，并由葛庆将上述票据交给盛清。安徽润得物流有限公司按票面金额的4.5%左右支付开票费，葛庆从中获取0.2%至0.5%的好处费。上述增值税专用发票已向税务机关认证抵扣。
原判认定上述事实，有被告人唐久仁、葛庆的供述与辨解，证人赵兵、盛清的证言，企业法人营业执照、税务登记证，运输业增值税专用发票一组，银行交易详单等证据相互印证予以证实。
三、2015年11月，马鞍山凡翔通用设备孟某限责任公司实际经营者孟翔娅找到被告人葛庆开具运输业增值税专用发票，2015年11月份、2016年1月份、6月份，葛庆通过被告人唐久仁，从繁建物流公司、宇顺物流公司分三次为马鞍山凡翔通用设备贸易有限责任公司虚开运输业增值税专用发票3份，税额15092.8元，价税合计152300元。马鞍山凡翔通用设备贸易有限责任公司按票面金额的5.5%左右支付开票费，葛庆从中获得0.2%至0.5%的好处费。上述增值税专用发票已经税务机关认证抵扣。
原判认定上述事实，有被告人唐久仁、葛庆的供述与辨解，证人孟翔娅的证言，企业法人营业执照、公司章程、身份证，增值税专用发票一组等证据相互印证予以证实。
四、2015年1月2李某12015年9月10日，被告人唐久仁向个体运输户李有才出具了9份从繁建物流公司虚开给常州市一马机械有限公司的运输业增值税专用发票，税额李某113.5元，价税合计817500元。李有才按照票面金额的3%至5%支付开票费给唐久仁。上述增值税专用发票已经税务机关认证抵扣。
原判认李某1事实，有被告人唐久仁的供述与辨解，证人李有才的证言，企业法人营业执照，增值税专用发票一组，唐久仁户银行交易明细等证据相互印证予以证实。
五、2016年5月16日至2016年11月11日，被告人唐久仁向个体运输户李有才出具了28份从繁建物流公司虚开给常州市国丰机械有限公司的运输业增值税专用发票，税额为284414.43元，税价合计2870000元。李有才按票面金额的3%至5%支付开票费给唐久仁。上述增值税专用发票已经税务机关认证抵扣。
原判认定上述事实，有被告人唐久仁的供述与辨解，证人李有才的证言，企业法人营业执照，增值税专用发票一组，唐久仁户银行交易详单等证据相互印证予以证实。
六、2016年6月12日至2016年9月13日，被告人唐久仁向个体运输户吴全超出具了123份从繁建物流公司虚开给吴某南精密金属材料有限公司的运输业增值税专用发票，税额为988985.08元，税价合计9979758.59元。吴全超按票面金额的3%至5%支付吴某给唐久仁。后江苏江南精密金属材料有限公司向辖区国税机关申报抵扣增值税专用发票121份，税额976632.64元，价税合计9855111.22元。
原判认定上述事实，有被告人唐久仁的供述与辨解，证人吴全超的证言，企业法人营业吴某增值税专用发票一组等证据相互印证予以证实。
七、2015年9月22日至2016年4月19日，被告人唐久仁向个体运输户吴全超出具了64份从繁建物流公司虚开给江苏江南冷轧薄板有限公司的运输业增值税专用发票，税额为474122.3元，税价合计4784324.66元。吴全超按票面金额的3%至5%支付开票费给唐久仁。后江苏江南冷轧薄板有限公司向辖区国税机关申报抵扣增值税专用发票63份，税额468138.89元，价税合计4723947.19元。
原判认定上述事实，有被告人唐久仁的供述与辨解，证人吴全超、尤宁、宋志强的证言，企业法人营业执照，增值税专用发票一组，税务机关证明等证据相互印证予以证实。
八、2015年9月23日，被告人唐久仁经他人介绍，以繁建物流公司名义，为黄骅市骅盛物流有限公司虚开运输业增值税专用发票44份，税额为406692.8元，税价合计4103900元。唐久仁按票面金额收取开票费。上述增值税专用发票已经税务机关认证抵扣。
原判认定上述事实，有被告人唐久仁的供述与辨解，证人周庆良、周延峰、李玉霞等人的证言，企业法人营业执照，增值税专用发票一组，税务机关证明等证据相互印证予以证实。
九、2015年2月27日，被告人唐久仁经他人介绍，以繁建物流公司名义，为凤台县会友商贸有限公司虚开运输业增值税专用发票15份，税额为161531.52元，税价合计1630000元。唐久仁按票面金额收取开票费。上述增值税专用发票已经税务机关认证抵扣。案发后已由凤台县会友商贸有限公司补缴。
原判认定上述事实，有被告人唐久仁的供述与辨解，证人高立尚、何玲利的证言，企业法人营业执照，增值税专用发票一组等证据相互印证予以证实。
十、2015年3月17日，被告人唐久仁经他人介绍，以繁建物流公司名义，为恒天九五重工有限公司虚开运输业增值税专用发票20份，税额为242100元，税价合计2201000元。唐久仁按票面金额收取开票费。上述增值税专用发票已经税务机关认证抵扣。
原判认定上述事实，有被告人唐久仁的供述与辨解，证人何瑞元的证言，企业法人营业执照，增值税专用发票一组，税务机关说明等证据相互印证予以证实。
十一、2014年11月5日至2016年4月18日，被告人唐久仁经他人介绍，以繁建物流公司名义，为九江常宇化工有限公司虚开运输业增值税专用发票6份，税额为35591.44元，税价合计359150元。唐久仁按票面金额收取开票费。上述增值税专用发票已经税务机关认证抵扣。
原判认定上述事实，有被告人唐久仁的供述与辨解，证人周应剑的证言，企业法人营业执照，增值税专用发票一组，接受证据清单等证据相互印证予以证实。
十二、2015年5月28日，被告人唐久仁经他人介绍，以繁建物流公司名义，为南京润邦金属复合材料有限公司虚开运输业增值税专用发票12份，税额130326.84元，税价合计1315116元。唐久仁按票面金额收取开票费。上述增值税专用发票已经税务机关认证抵扣。
原判认定上述事实，有被告人唐久仁的供述与辨解，证人史和生、史航、史锦满的证言，企业法人营业执照，增值税专用发票一组，税务机关证明等证据相互印证予以证实。
十三、2014年11月19日至2016年11月1日，被告人唐久仁经他人介绍，以繁建物流公司名义，为柳江县龙盛汽车配件有限公司虚开运输业增值税专用发票10份，税额65742.34元，税价合计663400元。唐久仁按票面金额收取开票费。上述增值税专用发票已经税务机关认证抵扣。
原判认定上述事实，有被告人唐久仁的供述与辨解，证人陈雅静、黄向军、覃明明、胡向艳等人的证言，企业法人营业执照，增值税专用发票一组等证据相互印证予以证实。
十四、2014年11月至2015年4月，被告人唐久仁通过孙业松等人的介绍，以宇顺物流公司名义，为德州合力佳橡塑制品有限公司虚开运输业增值税专用发票19份，税额63423.43元，税价合计640000元。上述增值税专用发票已经税务机关认证抵扣。
原判认定上述事实，有被告人唐久仁的供述与辨解，证人孙业松、何玲、陆海成、韩书立、杜敬等人的证言，企业法人营业执照，增值税专用发票一组、笔记本复印件、立案决定书，税务机关证明等证据相互印证予以证实。
原审另查明：唐久仁于2017年6月底主动联系繁昌县公安机关称于7月主动投案，后于2017年6月30日被常州市公安机关在家中抓获；葛庆、薛荣分别于2017年7月14日、17日主动到繁昌县公安机关投案；孟齐江于2017年7月25日主动到繁昌县公安机关投案，在审查起诉时违反监视居住规定拒不到案，被上网通缉，期间孟齐江主动电话联系上海市公安机关称于2018年4月13日投案，后被上海市公安局浦东分局王港派出所于4月12日抓获归案。四被告人归案后均如实供述自己主要犯罪事实。
一审审理期间，唐久仁退出10万元违法所得，葛庆退出5万元违法所得，薛荣退出2.1万元违法所得，孟齐江退出30万元违法所得。
原判认定上述事实，有被告人唐久仁、葛庆、薛荣、孟齐江的缴款凭证予以证实。
公诉机关还提供了以下证据证明全案事实：
一、繁建物流公司、宇顺物流公司帐户及银行交易明细、被告人唐久仁及其妻张晓玲个人帐户与葛庆、薛荣、夏玉香个人帐户及银行交易明细，证明受票方汇款到上述公司帐户，扣除开票费后再将款项汇回受票方单位个人帐户上事实。
二、前科劣迹查询证实被告人唐久仁、葛庆、薛荣、孟齐江无前科劣迹事实。
三、到案经过、情况说明证实被告人唐久仁、葛庆、薛荣、孟齐江主动投案事实。
四、第一、二、三被告单位注册信息、营业执照复印件证明被告单位地址、法定代表人等情况，户籍人口信息证明四被告人的出生年月及家庭住址等情况。
上述证据均经庭审质证属实，来源合法，且相互印证，能够作为认定本案相关事实的证据。
原判针对公诉机关的指控以及各被告人及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见，评判如下：经查明，被告单位繁建物流公司、宇顺物流公司与被告单位启辰物流公司在没有真实运输业务情况下，为启辰物流公司开具运输业增值税专用发票，启辰物流公司虽然有真实的货物运输业务，但业务发生的相对方非本案被告单位繁建物流公司和宇顺物流公司，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十五条、第二十一条第二、三款、《中华人民共和国发票管理办法》第三条、第十五条、第十六条、第二十二条规定，无论是单位或者是个人需要使用发票的，要向主管税务机关办理发票领购手续，禁止非法代开发票。三被告单位及各被告人明知法律和行政法规明文规定，仍发生虚开运输业增值税专用发票行为，启辰物流公司辩护人辩解该被告单位没有虚开的主观故意，与查明事实不符，不予采信。《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》对“虚开增值税专用发票”中“虚开”行为作出规定,“没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”符合上述规定的行为均被认定为虚开增值税专用发票行为。《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》第二条规定，虚开的税款数额在5万元以上的，即构成虚开增值税专用发票罪。唐久仁的辩护人认为起诉书指控第4、5、6、7、10、11、12、13、14起不构成虚开增值税专用发票罪的意见，葛庆辩护人认为起诉书指控第1、2起不宜认定为虚开增值税专用发票罪的意见，孟齐江辩护人认为孟齐江让繁建物流公司为自己虚开的行为不构成虚开增值税专用发票罪的意见，与法律、行政法规规定相悖，上述辩护意见依法不能成立。本案公诉机关指控的繁建物流公司、宇顺物流公司虚开的运输业增值税专用发票，均被包括启辰物流公司在内的受票方在当地税务机关进行了认证抵扣，而繁建物流公司、宇顺物流公司因系招商引资企业而享受到当地政府招商引资优惠政策，支付的税款被按比例返还，繁建物流公司、宇顺物流公司为启辰物流公司等企业开具运输业增值税专用发票，致使启辰物流公司等企业在税务机关抵扣应纳税款，启辰物流公司、葛庆、孟齐江的辩护人关于被告单位和被告人主观上没有骗取国家税收的故意、客观上没有造成国家税收损失、未破坏国家税收管理制度的意见，与查明事实不符，其辩解理由不能成立。介绍他人虚开运输业增值税专用发票的行为是法定“虚开增值税专用发票罪”行为之一，葛庆、薛荣的辩护人认为二被告人系从犯的意见依法不能成立。启辰物流公司在上海市浦东新区国税局抵扣的涉案发票已由上海市浦东新区国税局出具的证明材料证实，故启辰物流公司涉案数额是确定的。孟齐江在监视居住期间手机停机没有主动报告，脱离监管，在被上网通缉期间虽主动致电表示要投案，但在其未被控制前具有不确定性。孟齐江在其家中被公安机关抓获到案，如实供述了自己的犯罪事实，可以认定为坦白，对孟齐江辩护人关于孟齐江构成自首的意见不予采纳。
原判认为，被告单位繁建物流公司、宇顺物流公司、启辰物流公司违反国家税收征管制度，为牟取利益，在没有真实货物运输情况下，繁建物流公司为启辰物流公司等十三家公司虚开运输业增值税专用发票，数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪；宇顺物流公司为安徽润得物流有限公司等三家公司虚开运输业增值税专用发票，其行为构成虚开增值税专用发票罪；启辰物流公司让繁建物流公司为自己虚开增值税专用发票，数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪；被告人唐久仁作为繁建物流公司、宇顺物流公司主管人员，为牟取利益，非法为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，被告人孟齐江作为启辰物流公司主管人员，为牟取利益，让他人为自己单位虚开增值税专用发票，数额较大，被告人葛庆、薛荣为牟取利益，非法介绍他人虚开增值税专用发票，数额较大，四被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。唐久仁、葛庆、薛荣具有自首情节，孟齐江具有坦白情节，依法予以从轻处罚；唐久仁、葛庆、薛荣、孟齐江退出部分或全部违法所得，具有悔罪表现，酌情从轻处罚。综合全案案情、各被告人认罪悔罪态度及退赃情况，对唐久仁予以减轻处罚，对葛庆、薛荣、孟齐江予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告单位繁昌县繁建物流有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币25万元；二、被告单位繁昌县宇顺物流有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金2万元；三、被告单位上海启辰物流有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金10万元；四、被告人唐久仁犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年六个月；五、被告人葛庆犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币5万元；
六、被告人孟齐江犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；七、被告人薛荣犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币5万元；八、被告人唐久仁、葛庆、薛荣、孟齐江已退缴的违法所得上缴国库。
唐久仁的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一、一审判决认定的第1、2、4、5、6、7、10、11、12、13笔事实开票行为没有造成国家税款损失，是有真实交易的开票行为，或者是违反税法中禁止代开发票的行为，但不应被认定为虚开增值税专用发票罪。一审判决认定繁建物流公司、宇顺物流公司享受税收返还政策，属于事实认定错误，繁昌县财政局给上述公司的是独立于税收体系之外的纳税吴某不是税收返还，不能被认定为造成国家税款损失。一审判决认定的第4、5、10、11、12、13起事实（税额839188.55元）属于“为个体运输者如实代开发票”，根据最高院指导案例仅构成一般行政违法。并且，其中第10、11、12起犯罪事实（税额合计408018.28元）缺乏关键性证人证言，证据不足。二、一审判决认定的第6、7起事实（税额合计1463107.38元），现有证据不能排除繁建物流公司与江南公司存在真实交易的合理怀疑。即使双方不存在真实交易，繁建物流公司的开票行为也系为个体运输户吴全超向江南公司代开发票，属于“为个体运输者如实代开发票”。三、一审判决所认定的第1、2起事实（税额合计1220422.97元）属于“向企业如实代开发票”。四、最高院发布的典型案例和相关文件明确“在不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失的情况下，‘如实代开’行为不构成犯罪”。五、一审判决援引《中华人民共和国税收征收管理办法》《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，认定上诉人及公司违反了“禁止非法代开发票”等规定，进而得出上诉人犯虚开增值税专用发票罪这一结论，属于适用法律错误，行政违法与刑事犯罪不能等同。六、唐久仁同时存在自首情节、主动退赃10万元，一审判处其有期徒刑七年六个月明显量刑过重。综上，请求二审从虚开增值税专用发票罪的构成要件出发，深刻领会最高人民法院典型案例的裁判思路，并综合考虑上诉人具备的从轻、减轻处罚情节，依法对唐久仁予以改判。
出庭检察员的出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分。关于辩护人所述的“复函”只是最高院研究室的参考意见，不是规范性文件，即便认可“复函”可以作为定案参考依据，本案也不符合“复函”中相关情形，本案既不属于挂靠关系，也不是“如实代开”的情况。一审量刑畸轻，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人唐久仁以及原审被告人葛庆、孟齐江、薛荣，原审被告单位繁昌县繁建物流有限公司、繁昌县宇顺物流有限公司、上海启辰物流有限公司犯虚开增值税专用发票罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
针对唐久仁的上诉理由、辩护人的辩护意见以及出庭检察员的出庭意见，本院根据查明的事实、证据，综合评述如下：
一、关于本案的法律适用问题
当前用于审理虚开增值税专用发票案件的法律文件只有《中华人民共和国刑法》、最高人民法院1996年制定的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《增值税解释》）以及法（2018）226号最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》，根据1997年《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》（以下简称《通知》）规定，在刑法修订之后，若立法机关已经对此前出台的有关决定或补充决定命令废止，则最高人民法院依据该决定或补充决定作出的司法解释不再适用，当所修订的刑法条文实质内容不变，且未出台新的司法解释时，原司法解释可以继续参照执行。也就是说，《增值税解释》虽然不能再作为裁判法律依据直接使用，但它仍可以在审判过程中作为参照执行。本案中上诉人辩护人所提出的最高人民法院向公安部经济犯罪侦查局作出的《<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》（以下简称《复函》）文件，在《增值税解释》尚未失效的情况下，《复函》作为“司法指导性文件”与前者矛盾之处依然不能适用于具体的刑事裁判中，即虚开增值税专用发票罪的认定仍以《刑法》以及《增值税解释》为准。
二、本案中唐久仁的虚开行为有没有给国家税款造成损失?
上诉人及其辩护人认为：一审判决认定李某1、2、4国某、6、7、10、11、12、13笔事李某1行为没国某成国家税款损失，是有真实交易的开票行国某或者是违反税法李某1代开发票的行为，但不应被认定为虚开增值税专用发票罪。本院以一审法国某定的第五起事实为例，唐久仁向个体运输户李有才出具了28份从繁建物流公司虚开给常州市国丰机械有限公司（以下简称常州国丰公司）的运输业增值税专用发票，税额为284414.43元，李有才按票面金额的3%至5%支付开票费给唐久仁，上述增值税专用发票已经税务机关认证抵扣。本案中繁建物流公司作为一般纳税人代李有才为常州市国丰机械有限公司开具增值税专用发票。即使李有才与常州国丰公司之间存在真实的运输交易，对于常州国丰公司而言，由于李有才处于小规模纳税人地位，小规模纳税人的增值税税额为3%，则此时常州国丰公司可以获取17%（当时的税率）-3%=14%的差额抵扣，即给国家税款造成了损失。本院以一审法院认定的第一起事实为例，唐久仁以繁建物流公司的名义共为启辰物流公司开具了113份运输业增值税专用发票，后启辰物流公司将上述增值税专用发票向原上海市浦东新区国家税务局实际认证抵扣112份增值税专用发票，抵扣税额1165940.48元。繁建物流公司与启辰物流公司之间没有真实的运输交易，启辰物流公司获取了17%的差额抵扣，给国家税款造成了损失。由于本案一审认定的其它犯罪事实与本院上述所举情形类似，在此不再赘述，因此对于上诉人及其辩护人认为唐久仁的虚开行为没有给国家税款造成损失的上诉主张不予支持。
三、虚开增值税专用发票罪是否应以“骗取国家税款”的目的和“造成国家税款损失”的结果作为定罪依据。
上诉人及其辩护人认为：一审判决认定繁建物流公司、宇顺物流公司享受税收返还政策，属于事实认定错误，繁昌县财政局给上述公司的是独立于税收体系之外的纳税奖励，不是税收返还，不能被认定为造成国家税款损失的意见。经查，从增值税专用发票的管理制度来看，我国增值税专用发票只限于会计核算健全，且能向税务机关准确提供增值税销项税额、进项税额、应纳税额数据及其他有关增值税税务资料的增值税一般纳税人领购使用，其他需要开具增值税专用发票的单位或个人须向税务机关提出申请，由税务机关代为开具增值税专用发票，除税务机关外任何单位和个人都不得代他人开具增值税专用发票。不论出于何种目的进行虚开，事实上都有可能给国家税款造成被骗取的危险，若以“骗取国家税款”为目的作为犯罪构成要件，就很有可能无法规制出于其他目的而实质造成损害国家税款结果的行为。如果必须以“骗取国家税款”为目的虚开增值税专用发票行为才为犯罪，不能实现全面保护国家税款的顺利征收。如前所述，增值税是对商品生产、流通、劳务服务中多个环节的新增价值或商品的附加值征收的一种流转税，实际税负人是采购方，而销售方有代收代缴的义务。增值税专用发票，系购货方可以凭抵扣联依法申报认证抵扣进项税。对于前置环节中即使不存在损害国家税款结果但对后环节却可能造成严重的国家税款损害结果，若单独追究抵税一方罪责，而放任虚开一方显然也不符合刑法对共同犯罪的规定。本院认为将“给国家税款造成损失”的结果作为虚开增值税专用发票罪的犯罪构成要件，除了会与刑法本身产生矛盾以外，也违反了增值税专用发票“如实开具”的使用要求，故不应当将“骗取国家税款”的目的和“造成国家税款损失”的结果作为虚开增值税专用发票罪的犯罪构成要件，而就本案而言，唐久仁利用公司名义为他人虚开增值税专用发票的行为，本身也造成了国家税款的损失，繁建物流公司、宇顺物流公司享受税收返还政策无论是纳税奖励还是税收返还，唐久仁利用公司名义为他人虚开增值税专用发票的行为，都危害了国家税收，因此，对于上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。
唐久仁的多起“虚开行为”是否构成“如实代开”？
上诉人及其辩护人认为：一审判决认定的第4、5、10、11、12、13起事实属于为个体运输者如实代开发票；一审判决认定的第6、7起事实不能排除繁建物流公司与江南公司存在真实交易，即使不存在也应属于为个体运输者如实代开发票；一审判决所认定的第1、2起事实属于向企业如实代开发票。所谓“如实代开”增值税专用发票是指增值税专用发票的持有人在他人有货物销售或提供应税劳务的情况下，应他人的请求，为他人填开增值税专用发票的行为。为他人如实代开发票，虽然是有实际经营活动，但实质上也是虚开，代开是虚开的一种形式，请求代开者都是不具有开具增值税专用发票资格的小规模纳税人，如其到税务机关代开，受票方只能3％的进项税抵扣，不享受17％或16％的进项税抵扣。因此，为别人代开专用发票，即使被代开者有真实的货物交易，代开者也不可能自己去承担应缴的税款，他必须向请求代开者索取利益以弥补其损失和索取好处费。实际上，请求代开专用发票者，也不会按17％或16％的税率向开票者支付好处费，而代开者则会采用一些手段来弥补其因此所受到的损失，而这些手段均会造成国家税款的损失。因此，如实代开增值税专用发票的行为，不但侵犯了该罪规定的犯罪客体，且给国家税款造成损失，并属于法律及司法解释明确规定的应当处罚的行为，对该行为应当进行定罪处罚。即便本院将《复函》作为参考性意见，也应当对“如实代开”进行严格把握，如果仅因受票方可能与他人存在真实交易就推定为开票方如实代开的行为，那么有关增值税专用发票罪的所有法律规定都变为一纸空文，也就相当于取消了虚开增值税专用发票罪这一罪名。本案中唐久仁以繁建物流公司、宇顺物流公司的名义为他人虚开运输业增值税专用发票的行为不符合《复函》中挂靠方向被挂靠方开具增值税专用发票以及进行实际经营活动如实代开的行为，因此，对于上诉人及其辩护人的上述观点，本院不予支持。
五、本案中唐久仁是否构成自首情节及量刑问题
本案侦查卷壹卷259页“关于唐久仁网上追逃一事情况说明”载明，唐久仁于2017年5月得知自己可能涉及虚开增值税专用发票，委托方勇与繁昌县经侦大队王晓发联系并要求接受调查，王晓发表示因工作繁忙让其等段时间，后唐久仁与方勇约定于7月初去繁昌县经侦大队投案，后于2017年6月30日被常州市公安机关以网上追逃的名义在家中抓获。由此可见，唐久仁虽然通过方勇与繁昌县经侦大队联系，但其并没有实施主动投案的行为，其是否能够主动到案具有不确定性，后其被常州市公安机关网上追逃在家中抓获，不符合投案的主动性和自愿性，且其在二审庭审中对一审认定的主要犯罪事实不予认可，本院认为唐久仁的上述行为不构成自首情节，但根据上诉不加刑原则以及检察机关对此亦未提出抗诉，故应当予以维持。关于量刑问题，法（2018）226号最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》规定了虚开增值税发票罪的新的量刑标准，数额巨大的标准为250万元以上。本案中唐久仁虚开增值税专用发票的数额巨大，应当在十年以上量刑，一审法院认为其具有自首以及其他量刑情节等，已经对其在十年以下量刑，因此对于上诉人及其辩护人提出的量刑畸重的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人唐久仁在公司没有实际运输业务的情况下，通过葛庆、吴全超、李有才等人的介绍，以收取票面金额（价税合计）3%-5%开票费的方式，以繁昌县繁建物流有限公司、繁昌县宇顺物流有限公司的名义，虚开运输业增值税专用发票给上海启辰物流有限公司等十四家公司，开票金额37662167.76元，税额为4169459.45元，税价合计41831627.21元，后经税务机关认证开票金额37404938.26元，认证抵扣税额为4141164.14元，税价合计41546102.4元，虚开数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪，一审定罪准确。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，依法不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实基本清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。但一审法院认定唐久仁构成自首不妥，本院予以纠正，根据上诉不加刑原则，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长： 胡庆九
审 判 员： 刘 进
审 判 员： 梁 莹
二Ｏ一九年四月一日
法官： 助理 胡国栋
书 记 员： 徐永芳
来源：威科先行